CANTO DE FE Y DE ESPERANZA

A propósito de la ¨Marcha Por la Paz¨  del 9 de abril de 2013, comparto mi sentir con estas letras:

¨Me han enviado una invitación a la estática, a la inercia, a quedarme mirando horizontes repetidos en sangre que condenan los renuevos a la desesperanza.

Quieren que me enlace con la soga que ata de amargura la ilusión y  que eche raíces en la abdicación al canto de la fe.

Quieren que imagine que el camino culminó en el primero de los pasos y, de ese modo, cortar las palabras que pudieran volar para alzarse en el firmamento universal de los anhelos.

¡No puedo hacerlo! Ya no es posible renunciar a las auroras de los encuentros aplazados.

Las manos se escapan incluso de los cuerpos, para trenzarse en el afecto de la reconciliación.

La rueda contra la muerte y la tristeza ha empezado a girar y solo queda impulsarla hacia su hora sin retorno.

Ir al encuentro de las miradas infinitas y anhelantes, es la única opción, aun a riesgo incluso de ausencias repetidas.¨

POR QUE LAS REGLAS LEGALES NO ELIMINAN LA CORRUPCIÓN

¨...cuando observamos la producción permanente de normas, que con pompa, llamamos ¨estatutos anticorrupción¨, contrastando con los escándalos de saqueo al erario público sin el castigo debido, decimos que la problemática ha sido abordada desde un exagerado positivismo, pues creyendo que la regla resolvía la patología, sin darnos cuenta, terminamos amparando al delincuente que, de manera habilidosa, se cubre formalmente con la norma misma.¨

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PALABRAS CLAVES:

Positivismo, anti-formalismo, corrupción.

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Por: Luis Fernando Cote Peña

  

Hace unos días, en el marco de una afortunada maestría en derecho, la Universidad Santo Tomás de Bucaramanga nos permitió disfrutar de la conferencia de uno de los grandes doctrinantes que la Teoría General del Derecho tiene en el país. Se trata del profesor Diego López Medina, autor, entre otras muy importantes producciones intelectuales, de la "Teoría impura del derecho".

El marco fundamental de su presentación estuvo dirigida a mostrar el debate de frontera entre positivismo y antiformalismo jurídico. A riesgo de agredir la profundidad con que el maestro asumió el tema y lo trascendente que el mismo resulta para el derecho y la sociedad,  podríamos sintetizar la discusión entre la defensa que hacen los primeros (neo positivistas ) en considerar el derecho como reglas simplemente y los segundos (anti formalistas) que defienden que el derecho se expresa tanto en reglas, como en principios.

Los positivistas (de quienes Hart es uno de sus representantes connotados), defensores a ultranza de la legalidad y por lo mismo de la seguridad jurídica, como campos que garantizan la libre voluntad de los miembros de un sistema jurídico, acogen de manera vehemente que el derecho son por excelencia reglas jurídicas, cuya validez surge del cumplimiento de las exigencias de la regla de reconocimiento y cuya eficacia se logra a partir de la generación de un proceso de ¨aconductamiento¨ del ciudadano a la regla, que por lo tanto genera una especie de predictibilidad del comportamiento individual, generador a su vez de confianza.

Los anti-formalistas (con el recientemente fallecido profesor Dworkin), por su parte consideran que el derecho se expresa en reglas, al estilo de las advertidas por los positivistas, pero también  en principios (en esto se diferencian de aquellos) unas veces expresos y otras tácitos en las normas jurídicas. Consideran que, estos principios son la razón de ser de la norma misma, la política pública tras la norma, el régimen del sistema político. Este planteamiento también argumenta que, más allá de la aplicación de la regla, el operador jurídico (llámese juez o funcionario administrativo) debe por sobre todo buscar la aplicación del principio, siendo incluso censurable aplicar la regla en detrimento de aquel. La crítica que desde el neo-formalismo se hace al positivismo, entre otras, es el hecho de que la aplicación de la regla por la regla, genera un ¨automatismo¨ que produce exceso de confianza y lo que es peor, en muchos casos se convierte excusa para abusar del derecho, no obstante actuar dentro del marco mismo de la regla.

Tal discusión engrana de manera muy oportuna con el tema de la corrupción, que, siendo objeto permanente de critica pública por la enorme mayoría, la vemos referida a diario en los medios de comunicación, a la manera de un karma insuperable.

Cual es pues la relación de este censurable mal de la corrupción, con estas teorías?

Pues bien, cuando observamos la producción permanente de normas, que con pompa, llamamos ¨estatutos anticorrupción¨, contrastando con los escándalos de saqueo al erario público sin el castigo debido, decimos que la problemática ha sido abordada desde un exagerado positivismo, pues creyendo que la regla resolvía la patología, sin darnos cuenta, terminamos amparando al delincuente que, de manera habilidosa, se cubre formalmente con la norma misma.

Por ello se sugiere que, una posible alternativa a la falencia evidenciada por el culto exagerado a la regla, sería mover el péndulo de la teoría jurídica de nuestros sistemas políticos (en la mente de legisladores, juzgadores, funcionarios públicos y abogados litigantes) hacia una acción más anti-formalista que, basado en principios, pueda castigar de mejor forma los actos que contrarios al interés público, se disfrazan de legalidad.

Con tal caso bastarían, por ejemplo, principios que estando incorporados ya en nuestra legislación, por un criterio absurdamente positivista, se dejan del lado por considerarse suficiente, el cumplimiento de la regla y no la razón de ser de la misma.

Algunos de estos principios que deberían priorizarse por encima de la regla son, por ejemplo:

-       Todo recurso público se invertirá prioritariamente en beneficio del interés general, y solo excepcionalmente en interés particular cuando de la defensa derechos fundamentales se trate.

-       Se tendrá como mal utilizado todo recurso público que erogado, no se traduzca de manera eficaz y eficiente en un beneficio social, conforme al principio precedente.

-       Se tendrá como contrario al interés general toda exigencia que, violando el principio de igualdad, monopolice el acceso a la contratación pública.

Con la adecuada aplicación efectiva de estos principios, sería innecesario el abultado universo legal reglamentario que contra la corrupción se ha estado produciendo en el país. Mientras ello no ocurra, seguiremos viendo casos como el recientemente denunciado por el diario El Espectador (http://www.elespectador.com/noticias/nacional/articulo-410855-mico-contratacion-de-santander)  donde pone de manifiesto que en Santander, la Gobernación (2013), no obstante el marco de las leyes anticorrupción vigentes, preparó una reglamentación que produjo ¨en 11 procesos - que -  sólo se presentara un proponente¨ en una, de por sí, circunstancia que genera duda sobre la moralidad y la legalidad (desde los principios)  así se estén cumpliendo formalmente las reglas vigentes.

DE LOS LIMITES DE LA NEGOCIACIÓN DE PAZ

DE LOS LIMITES DE LA NEGOCIACIÓN DE PAZ

¨Habrán aspectos que implicarán reformas a la Constitución, otros ajustes legislativos, y muchos de seguro redireccionamientos  a políticas gubernamentales. Pero en todo caso, los unos y otros tendrán como límite natural nuestra Carta Constitucional, sobre todo en sus policy behind the rules o políticas y principios detrás de sus normas.¨

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PALABRAS CLAVES: Paz, Diálogo, Habana, Farc.

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Por: Luis Fernando Cote Peña*

Se cumple en la Habana – Cuba, un diálogo entre delegados del gobierno nacional del Presidente Santos y la guerrilla de las FARC – EP, con miras, según se ha dado a conocer, de buscar una salida definitiva a la confrontación armada que hemos vivido toda una vida, por lo menos en mi caso que ya de por si llego al cincuentenario.

Las razones de desconfianza de parte y parte, al igual que del lado de la sociedad civil, son abundantes. El genocidio de la Unión Patriótica, para el caso de los subversivos, los desplantes del Caguán, para el gobierno, y los ataques a la población civil, los secuestros y las extorsiones, para la sociedad civil, son solo algunas de las muy lógicas razones que alimentan el sentimiento de escepticismo.

Ello ha servido para que, quienes movidos por rencores personales, a la luz de la psicología comprensibles, otros por razones de conveniencias electorales, no muy aceptables, y unos varios por los antecedentes señalados, han tomado el camino de lanzar piedras al proceso, dando con ello la sensación de anhelar la prolongación inveterada de tan costoso desangre nacional.

Cuando se inicio el proceso expresamos que bien venido, siempre y cuando no se sacrificara lo alcanzado. Y a esta altura del proceso, es obligado señalar que el dialogo se ha adelantado, sin costo mayor que el que políticamente asume de forma arriesgada, pero plausible, el Gobierno Nacional. No ha cedido el presidente Santos en su lucha contrainsurgente, no se ha entregado territorio de la nación a aquellos so pretexto de la paz, ni sacrificado principio alguno de los postulados democráticos fundantes de nuestro sistema político.

Claro, ofenden las acciones de la subversión que, en medio del dialogo mantienen acciones de violencia y terror, poniéndose en evidencia que el fin del fin que anunciaron en el pasado estaba lejos, al punto que, precisamente son estas circunstancias las que justifican el esfuerzo por el diálogo que hace el actual gobierno y que de paso sea oportuno advertir respaldamos.

Obvio, sería ingenuo imaginar que de la Habana saldrá resuelta la paz, a la manera de la paz firmada en el buque Almirante Wisconsin de la armada norteamericana donde, en 1902, a la postre se entregó de Panamá. Se tendrán que dar allí los primeros pasos para los acuerdos que, deberán tener un refrendamiento para incorporarles la validez jurídica que demandarán.

Habrán aspectos que implicarán reformas a la Constitución, otros ajustes legislativos, y muchos de seguro redireccionamientos  a políticas gubernamentales. Pero en todo caso, los unos y otros tendrán como límite natural nuestra Carta Constitucional, sobre todo en sus policy behind the rules o políticas y principios detrás de sus normas. Por ello, de seguro que los negociadores, de parte y parte, deben tener claro que ningún acuerdo de paz que vulnere los derechos fundamentales, los principios de democracia participativa y deliberativa, lo mismo que los derechos sociales podrá tener lugar en los acuerdo.

Como resulta de apropiado para esta reflexión el artículo 350 de la Constitución de la hermana República Bolivariana de Venezuela, ¨El pueblo de Venezuela - diríamos Colombia -, fiel a su tradición republicana, a su lucha por la independencia, la paz y la libertad, desconocerá cualquier régimen, legislación o autoridad que contraríe los valores, principios y garantías democráticos o menoscabe los derechos humanos.¨

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Magister en Planes de Desarrollo Urbano Regional,

Aplicante a Magister en Derecho,

Especialista en Instituciones Jurídico Políticas

y Derecho Público.

FALLO SOBRE SAN ANDRÉS NOS DUELE EN EL CORAZÓN NACIONAL

¨... todos los colombianos debemos respaldar la decisión del presidente Santos de mantener la soberanía nacional hasta el paralelo 82 en el archipiélago de San Andrés mientras se aclaran las  absurdas decisiones de la CIJ.¨

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Palabras claves: Corte Internacional de Justicia, soberanía, mar territorial, archipiélago.

Por: Luis Fernando Cote Peña

La noticia del fallo de la Corte Internacional de Justicia - CIJ sobre el archipiélago de San Andrés, nos duele en el corazón nacional.

Nicaragua con el fallo de la CIJ a la demanda instaurada contra de Colombia en el año 2001, pretende disminuirnos una gran franja del mar territorial que poseíamos en el archipiélago, de donde extraemos los cerca de 1300 toneladas de peces, moluscos y crustáceos y de donde derivan su sustento familiar muchas familias de pescadores artesanales colombianos.

La disputa, que nunca se debió permitir trabar, discutía quien ejercería la soberanía sobre los cayos que componen el mencionado archipiélago y su respectivo mar territorial que les circunda. Nicaragua ubicada de la zona de discusión a 220 Km (140 millas náuticas) y Colombia a 775 kilómetros (480 millas náuticas) de nuestra costa continental, pero con una histórica y jurídica posesión no perturbada.

Ante el fallo, el presidente Juan Manuel Santos ha ordenado patullar la zona ¨afectada¨, para garantizar a los habitantes que allí viven del recurso marino, la continuación de su actividad pesquera y, dicho sea de paso, manifestar soberanía sobre la zona que pretenden amputarnos. Es decir, el presidente Santos advierte la imposibilidad de acatar el fallo de la CIJ.

Ya en el pasado, otras naciones han desconocido fallos de dicho tribunal como lo refiere el diario El Colombiano de Medellín, Colombia (http://m.elcolombiano.com/article/97250), que menciona, entre otros los siguientes:

¨Francia
El 9 de mayo de 1973, Nueva Zelanda le solicitó a la Corte Internacional de Justicia que le ordenara a Francia no realizar más pruebas nucleares en el Pacífico Sur. Francia respondió desconociendo a la CIJ y su competencia, por lo que no participó en ningún procedimiento. El 22 de junio de ese año la Corte emitió una resolución que afirmaba que "el Gobierno francés debe evitar las pruebas nucleares que producen lluvia radiactiva en territorio de Nueva Zelanda".

A pesar del fallo, Francia realizó otras cinco pruebas entre julio y agosto de 1973 y otras siete entre junio y septiembre de 1974. Nueva Zelandia informó a la CIJ que habían encontrado lluvia radiactiva en su territorio, pero ninguna sanción fue impuesta al país europeo que esgrimió la seguridad nacional como argumente para el desacato.

Estados Unidos
. Hay dos casos en los que Estados Unidos ha desafiado los fallos de la Corte Internacional de Justicia.

En 1984, Nicaragua denunció el uso ilegal de la fuerza por la intervención norteamericana en el país centroamericano. La Corte dictaminó que Estados Unidos cometió una infracción del "Derecho internacional consuetudinario de abstención del uso de la fuerza contra otro Estado" y le ordenó pagar una compensación económica, lo cual nunca se hizo oficialmente. Aunque se rumora que Estados Unidos si efectuó dicho pago.

El otro caso ocurrió el 3 de mayo de 1999, cuando Walter LaGrand, de nacionalidad alemana, fue sentenciado a muerte en el estado de Arizona por asesinato en primer grado.

Ese mismo día, la Corte Internacional de Justicia emitió una orden que pedía a Estados Unidos "tomar todas las medidas a su alcance para asegurarse que Walter LaGrand no sea ejecutado mientras espera la decisión final de este proceso".

Alemania interpuso recurso de apelación ante la Corte Suprema de Estados Unidos para un suspensión de la ejecución, pero fue rechazada de inmediato. Walter LaGrand fue ejecutado el 3 de marzo 1999, con el proceso internacional aún abierto.

El 27 de junio del 2001, la Corte Internacional de Justicia rechazó los argumentos estadounidenses y falló a favor de Alemania, argumentando que la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares concedió derechos a los individuos sobre la base de su sentido corriente, y que las leyes nacionales no pueden limitar los derechos de los acusados .

El tribunal también determinó que Estados Unidos violó la Convención de Viena a través de la aplicación de la preclusión procesal. Sin embargo, ninguna sanción se produjo ante el actuar norteamericano.

Islandia. 
En julio de 1972, Islandia amplió unilateralmente su área de pesca exclusiva de 12 a 50 millas, lo que provocó una queja de Reino Unido y Alemania ante la Corte Internacional de Justicia.

Islandia no aceptó la jurisdicción de la Corte y no participó en ninguna de las audiencias.

El Reino Unido siguió enviando barcos de pesca en la zona reclamada por Islandia, lo que generó reacción de la Guardia Costera islandesa que atacó a los barcos ingleses y cortó sus líneas de arrastre.

En julio de 1974, la Corte Internacional de Justicia dictaminó que la extensión unilateral la zona de pesca exclusiva de Islandia no era válida y que el Reino Unido tenía derechos de pesca fuera del límite de las 12 millas. Sin embargo, esta decisión no fue acatada por la Islandia.

El conflicto terminó en 1976 con un acuerdo que concedió a Islandia casi la totalidad de sus demandas. A pesar del desacato, no hubo sanciones contra la isla que usó el argumento de su seguridad nacional económica para ignorar la decisión.



Argentina. 
En 1977, un tribunal de la Corte Internacional de Justicia dictaminó que tres islas en el Canal Beagle pertenecían a Chile y no a Argentina. Argentina rechazó la decisión, lo que generó una disputa que casi termina en un enfrentamiento militar, pero gracias a la mediación del Vaticano la querella fue finalmente resuelta.¨

Hoy, el país debe defender las zonas que nos segrega el fallo de la CIJ, entre otras, por razones de seguridad nacional como la lucha contra el narcotráfico y el tráfico de armas; por razones sociales, como la protección de la actividad pesquera artesanal de los connacionales del archipiélago de San Andrés; por razones históricas, como la posesión ejercida ancestralmente sobre la zona por Colombia; y por sobre todo por razones lógicas, para evitar en absurdo de dejar cayos de Colombia, rodeados de mar nicaragüense.

Por ello, todos los colombianos debemos respaldar la decisión del presidente Santos de mantener la soberanía nacional hasta el paralelo 82 en el archipiélago de San Andrés, mientras se aclaran las  absurdas decisiones de la CIJ.